问题提示
手淫、足交等接触式性服务不属于刑法上的卖淫行为
裁判要旨
行政机关的批复可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不宜作为认定犯罪的依据。刑法罪名的设犯罪行为的界定及解释，应遵循刑法谦抑性原则，不宜做扩张解释。手淫、足交等接触式性行为不属于刑法意义上的“卖淫”行为，对该行为不宜入罪。
基本案情
公诉机关西安市雁塔区人民检察院诉称：2012年7月起被告人XXX在西安市高新区XXXX开办XXX会所，组织“娟子”等多名女性为男性顾客提供手淫、足交等色情服务。2013年1月被告人XXX受雇至会所工作，在明知XXX开办该会所组织多人从事卖淫活动后，仍在会所内负责收银、记账工作。2013年2月22日，XXX在会所内被抓获，后电话联系被告人XXX，XXX于同日到派出所接受调查。为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料，据此认为被告人XXX的行为已构成组织卖淫罪、被告人XXX的行为已构成协助组织卖淫罪，依法应予惩处。
庭审中，被告人XXX、XXX及二被告人的辩护人对起诉书指控的事实均无异议，但均认为二被告人的行为不构成犯罪。
一审法院经审理查明：2012年7月起被告人XXX在西安市高新区XXX会所，后于2012年10月在工商行政管理机关登记注册为西安市雁塔区XXX美容馆（许可证经营项目为生活美容服务），组织“娟子”、“艳子”等多名女性为男性顾客提供手淫、足交等色情服务。2013年1月，被告人XXX受雇至会所工作，在明知XXX开办该会所组织多人从事卖淫活动后，仍在会所内负责收银、记账工作。2013年2月22日，XXX在会所内被抓获，后XXX电话联系被告人XXX，XXX于同日到派出所接受调查。
裁判结果
西安市雁塔区人民法院作出XXXX刑事判决：（一）被告人XXX无罪；（二）被告人XXX无罪。
宣判后，二被告人未提出上诉，西安市雁塔区人民检察院提出抗诉，西安市人民检察院支持抗诉。抗诉机关认为，原审被告人XXX、XXX行为分别构成组织卖淫罪、协助组织卖淫罪。理由如下：依据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理的批复》（2001年2月18日公复字〔2001〕4号）、《国务院法制办对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字〔2001〕4号批复的请示〉的复函》、2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案、2010年上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼的认定。雁塔区法院的判决中也明确承认卖淫指以盈利为目的，与不特定的同性或异性发生性交易行为，而包括“其他淫乱活动”。目前没有明确的法律规定对于什么是其他淫乱活动作出明确界定，但是同性之间卖淫行为尚且认定为是卖淫，举轻以明重，那异性之间的以营利为目的的手淫、足交当然属于卖淫。
陕西省西安市中级人民法院作出刑事裁定书，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。遂驳回抗诉，维持原判。
法院认为
法院生效裁判认为：组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中的“卖淫”，是指以营利为目的，与不特定的同性或者异性发生性交或者从事其他淫乱活动的行为。本案中，原审被告人组织多名女性提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务的行为不属于刑法意义上的“卖淫”，故原审被告人的行为不构成组织卖淫罪、协助组织卖淫。抗诉机关提出依据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理的批复》及《国务院法制办对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字〔2001〕4号批复的请示〉的复函》等法规“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为, 都属于卖淫嫖娼，对行为人应当依法处理”之理由，经查，行政机关的批复可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不宜作为认定犯罪的依据。行政违法不同于刑事犯罪，刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释，应遵循刑法谦抑性原则，不宜进行扩张解释。我国刑法没有明确规定手淫等接触式的行为属于刑法意义上的卖淫，故该行为不符合组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等罪的客观要件。故抗诉理由不能成立。
案例评析
当今我国处于一个性价值多元化的时期，人们对同性恋等反常规的性行为也日趋宽容。随着网络和手机社交软件的普及，由此引发的婚外性行为和“卖淫”等性交易行为大量存在。目前我国的卖淫行为屡禁不止，不仅损害了双方身体健康、危及生命，严重者还会引发犯罪。我国现行的对卖淫相关行为的立法规制，是把卖淫行为作为一种行政违法行为来处理，对组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的行为作为犯罪论处。但是在认定何种行为构成组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中的“卖淫”行为，理论界和司法实践中争议较大。检察机关认为应当依照公安部、国务院法制办的法相关文件来认定，法院认为应当依照《刑法》来认定，在《刑法》没有明文规定的情况下，不能随意作出扩大解释。
传统概念上的“卖淫”，是指妇女出卖肉体。随着时代迁，人们的性观念发生了变化，“卖淫”的含义也应根据社会生活的变化重新认识。《牛津现代高级英汉双解词典》将“卖淫”定义为“女性或者男性为了取得报酬而与他人性交的行为”。一般而言，对“卖淫”含义的解释主要有四种：(1)最狭义的解释：卖淫仅指妇女以获取金钱为目的与男性进行阴道性交的行为；(2)狭义的解释：卖淫仅指妇女以获取金钱为目的与男性进行性交的行为，包括阴道性交、口交、肛交；(3)广义的解释:卖淫是指以获取金钱为目的向他人提供有身体接触的性服务的行为, 包括阴道性交、口交、肛交、手淫、波推、足推，卖淫者性别不限，同性间提供有偿性服务亦属卖淫；(4)最广义的解释：凡是以获取金钱为目的而提供色情服务的行为均属卖淫,包括有身体接触的性服务以及无身体接触的远程性服务。
本案中，证人证言、被告人供述、宣传网页等证据证明的事实是二被告人组织女性为男性顾客提供有偿性服务，具体方式是女性身着不同的制服和高跟鞋对男顾客身体进行按摩，后手淫或足交，直至男顾客射精。本案争议的焦点是能否依据公安部、国务院法制办的相关文件认定手淫、足交构成刑法意义上的卖淫行为。具体分析如下：
一、公安部、国务院法制办法相关文件中对“卖淫”的规定，属于行政处罚、行政诉讼的依据，不能作为认定犯罪的依据。
公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（部公复字 [2001]4 号批复）中指出:“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为, 都属于卖淫嫖娼，对行为人应当依法处理。” 关于公安部这一批复的合法性问题，国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字 [2001]4 号批复的请示的复函》中认为,“我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复[2001]4 号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此, 公安部公复 [2001]4 号批复的规定是合法的。” 最高人民法院《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复》(行他字[1999]第 27 号，答复重庆市高院)认为,“卖淫嫖娼一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”在行政处罚层面，公安机关对卖淫基本采用广义解释，将所有有偿性服务全部囊括，包括性交、口交、手淫、胸推、臀推、腿推等。
《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”根据《立法法》第八条第(四)项：“关于犯罪和刑罚只能制定法律来规定。”最高人民法院和最高人民检察院根据1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定,“对法院审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题,最高人民法院、最高人民检察院具有司法解释权。”公安部作为国务院下属的职能部门,其没有相应的立法或司法解释权。公安部的“批复”只能作为其权限范围内进行治安处罚的依据,而不能作为认定犯罪的法律依据。行政违法不同于刑事犯罪，违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。
本案中，抗诉机关提出应当依据公安部和国务院法制办的相关文件来认定被告人的行为构成卖淫类犯罪中的“卖淫”行为，属于法律适用不当。
二、《刑法》未对“卖淫”作出明确界定，导致司法实践中同案不同判的情况出现
（一）在理论界，关于手淫、足交等是否认定为卖淫，分为两派：一派坚持“罪刑法定”原则，在法律、刑事司法解释尚未明确手淫、足交为卖淫行为之前，不宜认定为卖淫；一派认为有组织的手淫、足交具有相当的社会危害性，可以认定为卖淫。
（二）在司法实践中，全国各地裁判标准不同、处理结果均各异。
1.裁判依据不同。（1）支持定罪的地方文件：上海市公检法司《关于查处卖淫嫖娼案件若干问题的意见》((94)沪 公(办)121 号)。该意见认为,“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间通过金钱、财物或其他利益的媒介发生性行为(包括性交、口淫、肛交)的活动。”上海市人民检察院《关于容留他人手淫能否定容留卖淫罪的批复》(2003 年 10 月 23 日),“卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱为媒介发生的不正当的性行为,一般表现为卖淫妇女与嫖客之间通过相互勾引、结识、讲价、支付,发生手淫、口淫、性交以及与此有关的行为。只要是一方为获得金钱或者其他物质报酬而提供性服务,另一方为获得性快感而购买这种服务, 不论其服务的具体内容和表现如何,都是卖淫嫖娼。”（2）不支持定罪的地方文件：最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》((2008)刑他复字第 38 号，答复福建省高级人民法院)。该批复认为,“组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜。” 浙江省高级人民法院《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见 (三)》(浙高法刑〔2000〕3 号)。该意见第 11 条规定,“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的‘卖淫’,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。”广东省人民法院《有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》(2007 年)。该批复主要观点是,“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为。”
2.各地处理结果各异
除了抗诉机关所提到的，2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，法院认定手淫服务属卖淫，被告人汤某的行为构成容留卖淫罪；2010年上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案，认定被告人构成容留卖淫罪。经对中国裁判文书网进行检索（截止于2018年10月14日），共有涉及手淫、足交的卖淫类刑事案件92份，经逐份查阅，其中犯罪事实只有手淫、足交，不涉及其他性服务的案件只有2起，其他案件均为手淫、足交伴随性交等的卖淫活动。只涉及手淫、足交行为的两起案件：湖南省益阳市中级人民法院（2014）益法刑一终字第130号刑事裁定（2014年11月3日）匡赛红犯容留、介绍卖淫罪一案、山东省梁山县人民法院（2017）鲁0832刑初267号刑事判决书（2018年1月23日）巫某犯组织卖淫罪一案[1]，该两份文书中均将手淫、足交认定为卖淫，最终对被告人作出有罪判决。
与上述判决截然不同的还有广东省东莞市中级人民法院（2008）东中法刑终字第110号朱承保介绍、容留卖淫一案，东莞市中级人民法院在二审期间，就此类问题向广东省高级人民法院请示。2008年1月28日广东省高级人民法院作出批复：“被告人朱承保以营利为目的，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，刑法未明确规定未犯罪行为，不宜以介绍、容留妇女卖淫罪论。建议由公安机关使用《治安处罚法》进行处理。”因此，二审法院裁定对该抗诉案件不予受理。黔江区人民法院（2008）黔刑初字第132号刑事判决书认为，被告人庞家旺所服务的会所提供的女性按摩男性性器官的行为，按照刑法规定的法无明文规定不为罪的原则，该行为不能认定为是卖淫行为，故公诉机关指控罪名不成立。2011年福建泉州徐某为顾客提供手淫服务一案，由公诉机关以组织卖淫罪提起公诉，一年后公诉机关以“本案事实、证据有变”为由，撤回起诉而告终。[2]
三、应当如何认识刑法意义上的“卖淫”
（一）卖淫类犯罪的对象不限于异性，也包括同性。
1992 年 12 月 11 日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答 》第9条规定：“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’主要是指女人,也包括男人”。上海市公检法司《关于查处卖淫嫖娼案件若干问题的意见》((94)沪公(办)121 号)。该意见认为,“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间通过金钱、财物或其他利益的媒介发生性行为(包括性交、口淫、肛交)的活动。”1997年刑法修订时吸收了该意见，将罪名改为“强迫卖淫罪”，可见立法本意上并未将对象限于女性。我国香港、澳门等其他国家的立法也如此。如香港刑法典明确规定了促使卖淫罪和促使同性鸡奸罪。近年来，我国司法实践中对组织同性卖淫也做了有罪认定。如2004年南京市秦淮区法院审理的李宁组织卖淫案[3]，对于该案的法律适用问题，最高人民法院向全国人大常委会作了汇报，答复“组织男性向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪处罚”。可见，同性之间卖淫构成犯罪是有法律依据的。抗诉机关认为同性之间的性器官的接触为轻，而异性之间的手淫、足交为重，依此认定本案被告人构成犯罪是没有法律依据的。
（二）卖淫类犯罪“卖淫”的行为方式
1.卖淫行为的认定属于法律解释的问题
刑法规定大都有一定程度的抽象性和相对稳定性，而现实生活又是千姿百态的，要将抽象的、稳定的刑法规定应用于处理具体的案件，就必须对其进行解释。本案所涉及的刑法条款是刑法第358条。该条只是概括地规定了组织他人卖淫，而没有对卖淫作出具体界定。由于没有相关司法解释和相对统一的学理解释可供援引，卖淫行为是否能解释为手淫和足交，成为罪与非罪的关键问题。刑法解释在选择适用时，一般应遵循下列规律或解释规则：首先，应当采用字面解释方法。刑法解释应当以字面解释为基础，尽量在文意范围内适用刑法，无论在大陆法系还是英美法系这都是一项基本的原则。[4]其次，在采取字面解释得不到确定的结论时就用做逻辑解释。在逻辑解释时，应当先运用体系解释、沿革解释，进而运用目的解释。[5]对刑法用语的解释应当结合社会发展的要求及相关的现实语境，考虑当下人民大众社会观念和接受程度。就组织卖淫罪而言，在立法者别无明白设限的情况下，对卖淫二字的解释，就可以依据维护社会管理秩序的立法目的适当扩张或者缩限。[6]
2.将卖淫行为解释为性交、肛交、口交等进入式性行为具有合理性
传统概念上的“卖淫”，是指妇女出卖肉体。随着时代迁，人们的性观念发生了变化，“卖淫”的含义也应根据社会生活的变化重新认识。《牛津现代高级英汉双解词典》将“卖淫”定义为“女性或者男性为了取得报酬而与他人性交的行为”。“卖淫”的本质是一种性交易，是一方提供金钱或者其他物质，另一方提供性服务的行为。随着社会的发展，性服务的含义也逐渐多样。异性之间的性服务包括阴道性交、口交、肛交、手淫、足交、胸推等。同性之间的性服务除了阴道性交外，其他方式均可实施。甚至在网络上出现的远程色情表演也属于满足他人性欲的性服务。从字面上，无法准确地认定卖淫的具体内容，此时可以参考背景材料以及同类规定的发展情况阐明其含义。全国人大常委会作了既然答复“组织男性向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪处罚”，即认可卖淫的行为方式可以是除了阴道性交外的其他方式。但是该其他方式的范围有多大，是否包括口交、肛交、手淫、足交、胸推等，未予明确。但是，考虑到在强奸罪的认定上，男子强行将阴茎插入妇女的肛门或口中的行为，已被认定为构成强奸罪，故从刑法的整体上来解释，肛交和口交的行为认定为是卖淫并不违背罪行法定的原则。继《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》后，《人民司法》刊登了最高人民法院周峰等人对该解释的理解与适用，提出“在目前情况下，不宜将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交以外的肛交、口交等进入式性行为应当依法认定为刑法意义上的‘卖淫’”，还提出“刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应扩张解释，不宜对刑法上的卖淫概念做扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的‘卖淫’，因而对相关行为就不宜入罪。”笔者同意该意见。进入式性行为与接触式性行为是该文章首先提出的，目前在法律理论上和医学上均无相关界定。对于两者区分，笔者意见是以能否发生体液交换为区别。进入式性行为，指与他人能发生了体液交换的行为，即别人的体液（精液、唾液）进入其体内，或是其体液进入他人体内。阴道性交、口交、肛交都属于此类。此行为容易引起疾病的传染，故其社会危害性较大。接触式性行为，指不能与他人发生体液交换的行为，只是皮肤黏膜的接触，如手淫、足交、胸推等。该行为在通常情况，在皮肤没有破损的情况下，不会发生体液的交换，不易引起疾病的传染。从行为的社会危害性及预防的必要性上看，两者是不同的。
综上，本案二被告人组织女性为男性顾客提供有偿手淫、足交的性服务，不属于刑法规定的卖淫，不构成犯罪。，
