作者：王如僧律师，广东广强律师事务所
在虚开增值税专用发票案件中，有一类证据非常关键，那就是微信聊天记录。
为了提高成功率，公安机关实施抓捕的时候，往往都是突然造访，当事人都还不知道发生了什么事，就被戴上手铐。对于当事人来说，虚开的时候，往往都觉得自己日后不会被抓的，被抓的时候，当事人又来不及销毁手机，毁灭证据。
这时候，一旦手机里有相关信息，那就非常危险了。
笔者手上就有一个这样的案件，当事人向他人购买发票的时候，相关沟通过程都是通过手机微信完成的，可是公安机关扣押手机、检测手机的过程，却极不规范，能不能排除这份证据，就是案件的焦点问题了。
通过阅卷，笔者认为这份证据，存在一系列问题，人民法院应通知公诉机关进行补正或者提供的合理的解释，否则，依法不能作为证据使用。理由如下：
第一，侦查机关在扣押手机时，没有制作相应的扣押笔录，导致涉案的手机来源不明。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十九条规定：“执行查封、扣押的侦查人员不得少于二人，并出示本规定第二百二十八条规定的有关法律文书。查封、扣押的情况应当制作笔录，由侦查人员、持有人和见证人签名。对于无法确定持有人或者持有人拒绝签名的，侦查人员应当在笔录中注明。”
《最高人民法院关于适用中华人民共各国刑事诉讼法的解释》【法释（2012）21号】第六十九条第二款规定：“物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；物品的名称、特征、数量、质量等是注明清楚。”
根据卷九第104页的《扣押决定书》、105页的《扣押清单》可知，对于涉案的华为ALP-A100手机，侦查机关在采取扣押的侦查措施时，只是制作了扣押决定书、扣押清单，没有制作相应的扣押笔录，同时《扣押决定书》、《扣押清单》上也没有两名或两名以上的侦查人员签名，那么该手机是何而来的，是不是由具有法定资质的主体收集、扣押的，扣押时候该手机是不是处于原始的、没有改动的状态，全部不得而知。
第二，侦查机关没有组织犯罪嫌疑人对涉案手机进行辨认，导致涉案的手机来源不明。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十八条规定：“为了查明案情，在必要的时候，侦查人员可以让被害人、证人或者犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认。”
同时，第二百六十二条规定：“对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时，应当对辨认过程进行录音录像。”
本案中，侦查机关没有组织张某某对涉案手册进行辨认，并制成相应的辨认笔录，那么该手机是不是张某某本人使用的手机呢，不得而知。
第三，见证人身份不明。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十四条规定：“公安机关开展勘验、检查、搜查、辨认、查封、扣押等侦查活动，应当邀请有关公民作为见证人。下列人员不得担任侦查活动的见证人：（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人；（二）与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；（三）公安机关的工作人员或者其聘用的人员。”
《扣押决定书》、《扣押清单》上的见证人显示为一个叫“司某某全”的人，但没有附有此人的身份信息、工作情况，无法确定该见证人是否具备担任见证人的条件。
第四，本案没有侦查机关封存、保管涉案手机的相关证据材料。
作为本案最关键的物证，能够作为证据使用的前提条件之一，就是司法机关必须证明该手机处于被收集、扣押时候的原始状态，这就要求公安机关收集、扣押该手机时，就对该手机进行封存，并由证据持有人张某某、见证人、两名以上的侦查人员在封条或者密封袋上进行签上名字，署上日期。如果没有做到此点，就无法排除涉案手机是否被替换、损坏、改动、污染的可能性。
第五，鉴定机构在接受鉴定时，没有确认涉案手机是否处于封存状态，无法确定检材的同一性及原始性。
第六，鉴定机构的硬件设备不符合鉴定要求。
根据GA/T1069-2013《法庭科学电子物证手机检验技术规范》第4“仪器设备”中第4.1规定，在对手机进行检验时的硬件条件分别是电子物证检验工作站、手机信号屏蔽设备、手机专用检验设备、照相设备，这些设备均为保障鉴定结果正确必需，可是根据卷九第26页显示，本次鉴定的设备为操作系统版本为Window 7 旗舰版的取证专用工作站和型号为GP1900AF的秘密书籍拍摄仪，并没有手机信号屏蔽设备、手机专用检验设备。
根据据GA/T1069-2013《法庭科学电子物证手机检验技术规范》第7 “附则”中和73.规定，送检的检材要做好防水、陈磁、防静电、防震和手机通信信号屏蔽保护。然而，根据卷九第26页显示，本次鉴定过程中，鉴定机构仅对“取证专用工作站及周边环境进行了防磁、防水、防静电和防震保住”，没有对手机通信信号屏蔽保护，这也体现了鉴定机构的硬件设备没有手机信号屏蔽设备。
第七，鉴定过程没有按照GA/T1069-2013《法庭科学电子物证手机检验技术规范》进行，无法确定鉴定结果的正确性。
根据GA/T1069-2013《法庭科学电子物证手机检验技术规范》的规定，检验过程为病毒查杀--手机机身检验--手机卡检验--手机扩展存储卡检验--将检出的数据复制到专用的存储介质中--将检验出的数据刻录在不可擦写的空白的封装光盘上--计算哈希值--对光盘进行惟一性编号--贴上盘签。
然而本案的鉴定过程是……将所有文件一成压缩文件--计算压缩文件哈希值并生成哈希值文件--将压缩文件与哈希值文件存储到检出数据优盘根目录--对检出数据优盘进行惟一性编号。
规范的规定是先将数据存储到光盘上再计算哈希值，没有压缩文件的操作；鉴定机构的做法却先将数据进行压缩，接着计算压缩文件的哈希值，然后将压缩文件及哈希值文件存储到优盘中。鉴定机构没有按照规范的规定进行检验，难以确定鉴定结论的正确性。
第八，侦查机关没有将鉴定意见的结论告知被告人张某某。
《刑事诉讼法》第一百四十八条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”
《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十四条第十项规定，对鉴定意见应当着重审查“鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议”。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十二条规定：“对鉴定意见，侦查人员应当进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。”
本案中，侦查机关没有依法及时告知张某某等人鉴定意见的结论，剥夺了张某某等人表示异议，申请重新鉴定或补充鉴定的权利，在程序上严重违法，违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十四条第十项、《刑事诉讼法》第一百四十八条的规定，依法不能作为证据使用。
第九，鉴定意见没有附有鉴定机构的资质材料，同时鉴定人员不明。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十四条第一项、第四项规定，对鉴定意见应当着重审查“鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质”，以及“是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章”。
另，该《解释》第八十五条第一项规定，“鉴定机构不具备法定资质”的；第二项规定，“鉴定人员不具备法定资质”的；第七项规定，“鉴定文书缺少签名、盖章”的，不得作为定案的根据。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十一条规定：“鉴定人应当按照鉴定规则，运用科学方法独立进行鉴定。鉴定后，应当出具鉴定意见，并在鉴定意见书上签名，同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。”
本案的鉴定意见文书中，没有附有鉴定机构的相关资质材料，无法证明该鉴定机构具备对应的鉴定资质，此违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十四条第一项、第八十五条第一项的规定，依法不得作为定案的根据。
虽然在卷十六第63页中，补充附有《检验检测机构资质认定证书》，但该证书的主体为**中心，并非是委托鉴定书及鉴定意见书中的鉴定机构的名称，本案的鉴定机构的资质存在张冠李戴现象，因该认定证书并不能表明鉴定机构具有鉴定资质。
另外，这些鉴定意见文书的签名人分别是批准者陈某某、审核者梁某某、编制者邓某某，此三人均不是鉴定人，而是鉴定人作出鉴定后，对鉴定进行复核的人，以及制作鉴定文书的人。由于没有鉴定人签名，无法确定这些鉴定意见是由什么人进行鉴定的，无法确定鉴定人是否具有相应的资质唯独没有鉴定人的报个名，此违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十四条第四项、第八十五条第二项、第七面的规定，依法不得作为定案的根据。
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